I. Principais legislações e documentos:
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigos 20 e 21.
Consulta nº 122.508/18 – Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP)
Despacho Sejur n.º 386/2016 – CFM;
LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.
Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013
II. Introdução:
O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, substitui em janeiro de 2024 a pedido do Colégio Brasileiro de Cirurgiões (CBC) e pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), a classificação dos processos de “erro médico” por “danos materiais ou morais decorrentes da prestação de serviços de saúde”.
Os processos decorrentes da prestação de serviços de saúde no Brasil têm aumentos exponenciais em virtude da crescente conscientização dos pacientes em relação aos seus direitos bem como ao aumento do número de médicos no mercado. Entre os anos de 2008 e 2017, as demandas na área da saúde registrou um aumento de 130%, conforme dados do Conselho Nacional de Justiça – CNJ[1].
Entre os anos de 2023 e 2024, o número de processos judiciais por danos morais ou materiais na prestação de serviços de saúde aumentou 506%, segundo o CNJ. Em 2024, foram registradas 74.358 novas ações, contra 12.268 em 2023. Esse crescimento vertiginoso destaca a crescente conscientização dos pacientes em relação aos seus direitos e a necessidade de uma maior atenção aos protocolos e procedimentos éticos dentro do setor de saúde.
Pode-se exemplificar como a conscientização dos pacientes em relação aos seus direitos, a prática de gravação da consulta. O paciente pode gravar consulta médica?
Gravação e sigilo médico:
A gravação da consulta por parte do paciente não configura violação do sigilo médico, visto que “o sigilo médico” possui respaldo no direito de intimidade/privacidade do paciente (artigo 5°, inciso XIV da Constituição Federal).
Gravação ambiental da consulta entre paciente e médico:
A gravação pode ser classificada como telefônica ou ambiental. A gravação ambientaldurante a consulta (presencial ou telemedicina) realizada pelo paciente ou pelo médico é permitida. Assim, como é permitido a gravação pelo responsável legal do paciente, ou seja, a gravação realizada pelo tutor ou curador.
Portanto, a gravação é considerada lícita, pois a conversa é gravada diretamente por um dos interlocutores.
Código Civil. Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
II – (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
IV – (Revogado) ;
V – os pródigos.
Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.
§1 o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.
§ 2 o Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.
§ 3 o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 17 de novembro de 2023.
Contudo, caso a gravação seja realizada pelo acompanhante sem poderes de representação legal, a gravação é ilícita independentemente do objetivo, visto que o acompanhante não é um dos interlocutores da conversa.
Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. (sem grifos no original). Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm
Consentimento da gravação
Informa que o paciente pode gravar a consulta médica com ou sem anuência do médico. Ademais, o médico não precisa autorizar a gravação realizada pelo paciente. Contudo, o médico caso não concorde com a gravação, pode requerer ao paciente que interrompa a gravação, e explicar o motivo da proibição.
Autonomia do médico para recusar-se a atender um paciente
Com fulcro no artigo 36, § 1º, do Código de Ética Médica, o médico também poderá, desde que não seja situação de urgência ou emergência, recusar o atendimento. Nesta situação hipotética, o médico deve colocar-se à disposição para transmitir a outro profissional as informações necessárias à sequência do tratamento, bem como registrar os fatos em prontuário.
Art. 36 Abandonar paciente sob seus cuidados.
§ 1° Ocorrendo fatos que, a seu critério, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que o suceder. (sem grifos no original). Disponível em: <https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiih6CwssOCAxXxs5UCHWzTD34QFnoECAoQAQ&url=https%3A%2F%2Fportal.cfm.org.br%2Fimages%2FPDF%2Fcem2019.pdf&usg=AOvVaw0Lgg3lgOhu9WPldPMOjxSK&opi=89978449>. Acesso em: 14 de nov de 2023.
Médico pode gravar a consulta:
Com a promulgação e vigência da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD no ordenamento jurídico brasileiro, o médico, assim como todos os profissionais e organizações da saúde devem obediência aos ditames da lei, que estabelece critérios para o adequado tratamento de dados das pessoas naturais ou físicas. No art. 11º e seus incisos estão arroladas as hipóteses que permitem o tratamento de dados sensíveis, estando incluída nesse rol de admissibilidade (inciso II, f) a autorização para tutela da saúde.
Com fulcro na Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, depreende-se, então, que o médico, no melhor interesse do paciente, possui amparo legal para gravar a consulta, para que tenha disponível a integralidade das principais informações auferidas do diálogo, a fim de que elabore em favor do paciente condutas diagnósticas e terapêuticas mais seguras e direcionadas, cujo material deverá ser anexado ao prontuário (de papel ou eletrônico), podendo ser consultado pelo profissional e/ou pelo paciente.
Requisitos para o médico efetuar a gravação da consulta:
1) Coletar o consentimento: embora o artigo 11, II, f, da LGPD, o consentimento não é obrigatório quando o tratamento é indispensável para assegurar a tutela da saúde, quando realizado por profissionais de saúde, sugere (art. 7º, § 6º da LGPD) que seja elaborado o termo de consentimento (contendo informações sobre finalidade, instrumento utilizado, meio de armazenamento, medidas de segurança para proteção da gravação…) e colhido a assinatura do paciente no documento.
Art. 11. O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
I – quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas;
II – sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável para:
f) tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária; ou.
2) Dever de informação (art. 6º, I, da LGPD): com base na boa-fé objetiva, o médico deve comunicar de forma clara ao paciente a finalidade da gravação (princípio da finalidade), bem como informar o instrumento utilizado, o meio de armazenamento, a forma e a duração do tratamento (no caso, o paciente deverá ser alertado que o material ficará armazenado por 20 anos, em razão de imperativo legal), a identificação e as informações do controlador, possíveis usos compartilhados e a responsabilidade dos agentes que realizarão o tratamento.
Na hipótese do paciente se recusar a gravação o médico poderá: a) não efetuar a gravação; b) recusar o atendimento, desde que não seja situação de urgência ou emergência (artigo 36, § 1º, do Código de Ética Médica).
Divulgação pública da imagem
Saliente que a divulgação da gravação a terceiro exige anuência de ambos os interlocutores, assim, o médico tem direito de exigir que sua imagem não seja publicada e consequentemente preservada.
A gravação pode ser utilizada pelo paciente para uso pessoal (lembrança das orientações) ou para defesas em uma possível demanda judiciais, haja vista que ambos, paciente e médico, têm o direito a preservação da intimidade, nome e honra.
Conforme preleciona a Súmula 403 do STJ, o uso da imagem de outrem sem autorização, com objetivo comercial e econômico, gera indenização mesmo que não traga qualquer prejuízo a quem foi filmado.
SÚMULA N. 403 Supremo tribunal de Justiça – STJ
Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
Conclusão:
Ressalta que o Código de Ética Médica não traz proibição no que tange a conduta de gravar consultas pelo paciente ou médico. Ademais o Supremo Tribunal de Justiça – STJ[2], tem decidido que a gravação, por si só, não é um ato ilícito, ainda que seja oculta, ou seja, sem o conhecimento do médico.
Importante o médico coletar a assinatura do paciente no termo de confidencialidade da gravação contendo a informação que o uso indevido poderá acarretar responsabilidade no âmbito judicial. Ademais, o profissional da saúde deve efetuar o registro no prontuário do paciente de que o paciente gravou a consulta.
Caso o paciente se recuse a assinar o documento o médico poderá recusar a prestar o atendimento ou ainda solicitar que o documento seja assinado por uma testemunha no local (a pessoa irá informar que o paciente gravou a consulta e se recusou a assinar o termo).
Curitiba, 17 de novembro de 2023.
Dra. Simone Oliveira de Almeida Frandoloso
OAB/PR 42.574
